“从前,金融、能源等领域的市场准入牌照只有国有企业能够拿到,非公有制企业则拿不到。”对于这种有违公平的法律和法规条款,对外经济贸易大学法学院教授马特将之称为“玻璃门”。

  11月27日发布的《中央国务院关于完善产权保护制度依法保护产权的意见》中要求,清理有违公平的法律和法规条款,将平等保护作为规范财产关系的基本原则。

  中央为何如此重视“玻璃门”的清除?怎么样开展这项工作?《法制日报》记者围绕相关问题采访了民商法领域专家。

  “国家、集体、私人的物权和其他权利人的物权受法律保护,任何单位和个人不得侵犯。”马特向记者回忆说,物权法中将国家、集体、私人的物权并列的表述,曾引发广泛讨论。

  为何在财产关系平等保护问题上引发讨论?马特认为,这是我国从计划经济到市场经济的转变、从“重公轻私”到平等保护理念的转变、建设法治国家的必经之路。“财产关系的平等保护,意味着财产的主体身份在法律上看成抽象的人格,所有人都是平等的”。

  马特说,改革开放之后,立法不断向着平等保护转变,但细究一些法律和法规、规范性文件的条文,在文字上仍存在产权不平等的表述。在立法、司法和执法工作中,仍有一些国有资产特殊保护性质的内容需要清理。

  这些不平等的表述、带有特殊保护性质的内容表现在哪几个方面?会带来哪些影响?

  马特和记者说,从法律用语上讲,很多表述中包含着保护程度、重视程度的“轻重有别”,这种有违公平的法律和法规条款,在商法、经济法领域也存在。

  马特认为,这些有违公平的法律和法规条款还会导致一些潜规则的出现。“例如民企申请贷款和国企申请贷款,在待遇上存在差别。规则制定是平等的,但在操作中却出现潜规则和偏见。”

  “因欺诈胁迫订立合同,普通人——平等主体之间订立的,是可撤销的合同；损害国家利益的,法律直接规定为无效合同。受损人不一样,法律规则适用不一样。”马特说,这是一种差别对待。

  马特进一步展开分析说,在实践中,某些国企不是靠良性竞争提升产品质量或服务消费者,而是靠打官司的方式竞争,引用有违公平的法律和法规条款、特殊保护条款,靠毁约获得利益。国企和民企发生纠纷,国有企业方借助这些条款把正常的合同解除。国企胜诉了,合同被宣告无效却出现恶性竞争,最终国企民企出现双输局面,市场占有率萎缩,两败俱伤。

  “这种国有资产特殊保护损害合同的信用和效力,从长远来说,对国有企业国有资产经营者也是不利的。”马特说,国有企业的利益没有正真获得维护,非公有制企业、消费者、社会的利益都受到了损害。

  中国政法大学教授、中国商法学研究会会长赵旭东也认为,在产权保护方面,不应基于所有制的性质而存在差别对待。“随着市场经济的发展,尤其在民商法律领域,这种分类的意义越来越弱化,更多强调的是各类主体平等的地位和保护”。

  “若立法中存在一些有违公平的法律和法规条款,这些条款在司法、执行法律过程中加以遵循,加之自由裁量的空间,这种不平等保护的导向就会延续。”马特说,一些有违公平的法律和法规条文引发矛盾,阻碍进一步改革开放。

  基于以上问题,马特认为,“意见”提出清理有违公平的法律和法规条款非常及时。清理有违公平的法律和法规条款,加强财产关系的平等保护,最终要在立法、执法、司法层面摘除对私有财产的有色眼镜,去除隐含的所有制歧视,把平等保护落实在所有的环节、各个方面。

  “‘产权保护’核心的目标和要求就是平等保护。在‘意见’的总体要求中,平等保护被作为首要要求。在民商法律制度,特别是产权保护中,平等保护也是最基本的法律原则。”赵旭东在谈到平等保护的重要意义时说,在现有的法律制度中,一些与平等保护要求相冲突的规定和内容分散在具体的法律、法规和规范性文件中,在不同的事项、不同的法律关系中,表现为不同的法律条款。

  “基于平等保护的要求,对所有的法律和法规进行清理,审查一下是不是真的存在不公平条款,是实现平等保护的基础性工作。”赵旭东说。

  赵旭东注意到,“意见”中还提及,“健全以企业组织形式和出资人承担方式为主的市场主体法律制度”。他和记者说,长期以来,我国对市场主体存在一种按照所有制身份进行划分的制度,具体来说分为全民所有制企业、集体企业、非公有制企业,这种性质划分本身与我国的经济制度联系在一起,跟我国的所有制关系直接相关,有必要性和合理性。

  赵旭东认为,按“意见”的要求,市场主体的分类应该朝向以企业组织形式和出资人承担相应的责任方式来转变。在进一步平等保护的要求下,市场主体应当按照企业的组织形式和出资人承担相应的责任的方式对公司进行划分。具体来说,出资人承担相应的责任方式,就是分为有限公司、股份有限公司；按照组织形式划分,就是独资企业、合伙企业、公司制企业。

  “这正是我们的商事法律制度、企业法律制度已形成的另外一种分类和相应的立法安排,目前确实存在按照这两种法律制度立法同时并存的情况。”赵旭东说。

  赵旭东认为,按照“意见”要求“健全以企业组织形式和出资人承担相应的责任方式为主的市场主体法律制度”,研究清理关于市场主体的法律和法规,就很有明确的目的性也是很具体的工作方向。

  “有些法律和法规制定时间很久,大家已经习以为常了,开展清理工作会改变很多规则,社会可能难以一下适应,有可能引起争议。”马特说,他认为,清理工作应该从简单的、明显带有歧视色彩的内容开始,一点点梳理。

  “‘重公轻私’的思维可能涉及很多领域。一般来说,相比较法律而言,涉及这种思维的部门规章和地方性法规可能会更多一些。”马特说。

  “‘意见’的要求也包括地方性立法。”赵旭东说,对地方性立法中有违公平的法律和法规条款进行清理,也是很重要的方面。中央层面立法遇到的问题,地方立法同样会遇到,只是不同范围、不同层级上进行的规定。所以从这个方面来说,“意见”提出的要求,适用于所有层次的立法文件。而且,在较低层次的部门规章和规范性文件当中,涉及的问题更多一些。

  “清理有违公平的法律和法规条款,以往针对某一个部门、某一个领域也进行过。”赵旭东认为,相较以往的法律文件清理,“意见”提出了全方位的工作要求,所有的部门、所有的领域、所有的立法性文件都应开展清理。各个部门开展这项工作,应该有总体的统筹安排。

  赵旭东认为,“意见”中的工作部署是全面的,在审查审阅、清理工作中,有些问题还需要具体识别,具体分析判断一些法律规定是否构成不平等保护。“有些规定可能有其合理性,与平等保护不冲突；有些规定不是对不同主体的歧视,而是对特定事项产生的要求,有其必要性,也不属于不平等的问题。这里面涉及到深层法律问题的认识和研究”。

  “财产权的平等保护,不仅是修改规则层面要解决的问题,也需要法律执行者转变观念。”马特认为,有违公平的法律和法规条款清理工作后,还需要在执法工作中、在执法者握有自由裁量的价值判断时,防止所有制歧视或特殊保护。

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